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涉外定牌加工中的商標侵權(quán)是應當“一刀切”認定，還是應當視情形而定?本篇文章將立足商標法視角，結(jié)合中國立法和實際案例，就涉外貼牌加工商標侵權(quán)問題，給您提供一個更全面的考量維度。

01

國內(nèi)企業(yè)OEM經(jīng)營現(xiàn)狀

定牌加工，也稱貼牌加工，俗稱“代工”，學名OEM(Original Equipment Manufacturer)，其含義為品牌公司利用自己掌握的技術或者設計，開發(fā)出新產(chǎn)品，但并不直接生產(chǎn)產(chǎn)品，而是將具體的產(chǎn)品制造環(huán)節(jié)通過合同的方式，委托其他廠家生產(chǎn)，產(chǎn)品生產(chǎn)出來以后，由品牌公司負責銷售。

這種委托他人生產(chǎn)的合作方式簡稱OEM，承接加工任務的廠商被稱為OEM廠商，其生產(chǎn)的產(chǎn)品被稱為OEM產(chǎn)品。“涉外定牌加工”，指的是我國境內(nèi)加工企業(yè)，接受境外商標權(quán)人或其授權(quán)人的委托，按照其要求加工產(chǎn)品，附加其在境外注冊的商標，并將加工的產(chǎn)品全部交付給境外委托人的經(jīng)營方式。

目前很多跨國公司均采用“涉外定牌加工”的方式來經(jīng)營，比如耐克、阿迪達斯，他們的OEM工廠遍布全球，其中相當數(shù)量在中國。最典型的當屬美國蘋果公司，他們在全球銷售的iPhone，基本上都是來自臺灣的富士康生產(chǎn)的，隨著幾代iPhone的熱賣，富士康一躍而成為全球最知名的手機OEM廠商。

本文不從企業(yè)經(jīng)營的角度來探討OEM方式，而是試圖從《商標法》的角度，來討論OEM模式下，商標的使用。

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涉外OEM商標使用情況

一般情況下，涉外定牌加工中，商標的使用，有以下兩種情況：

一、委托方為境外企業(yè)，在中國注冊了相關商標，其直接或者授權(quán)第三方，與國內(nèi)OEM廠商簽署委托加工合同，國內(nèi)OEM廠商并不從事產(chǎn)品的銷售。比如前文提到的蘋果---富士康模式;

二、委托方為境外企業(yè)，其并未在中國注冊相關商標，亦未經(jīng)商標權(quán)人授權(quán)，OEM廠商按照合同加工制造產(chǎn)品，亦不在國內(nèi)銷售;

如果生產(chǎn)廠商加工產(chǎn)品后，直接在國內(nèi)從事產(chǎn)品銷售的，由于涉及到商標許可使用的問題，嚴格說來，并不算“定牌加工”。

前文所述的第一種OEM模式，由于有商標權(quán)利人的授權(quán)，OEM產(chǎn)品使用注冊商標有法律依據(jù)，當然不構(gòu)成商標侵權(quán)。爭議出現(xiàn)在第2種模式，委托方雖然不是中國的注冊商標權(quán)利人或者未取得權(quán)利人授權(quán)，但如果委托方在其它國家或地區(qū)擁有涉案的商標，問題就復雜起來了。在這種情況下，OEM產(chǎn)品上附加的商標，分別由不同的企業(yè)在中國境內(nèi)和其它國家(地區(qū))進行了商標注冊，如果這些產(chǎn)品直接出口到第三國，并不進入中國國內(nèi)市場。

我國的執(zhí)法機關(工商行政管理機關)和人民法院，怎么看待這個問題?這種情況下，算不算商標侵權(quán)?

根據(jù)新修訂的《商標法》 第57條：未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)，即商標侵權(quán)。這個條文，與舊的《商標法》的規(guī)定基本相同。此前很多因定牌加工所引發(fā)的商標侵權(quán)糾紛，都以加工方“在同一商品上使用了與注冊商標相同的商標”，被認定構(gòu)成商標侵權(quán)而告終。

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涉外OEM商標侵權(quán)案例分析

一個典型的案例是2001年，美國耐克國際有限公司訴浙江省畜產(chǎn)進出口公司，浙江省嘉興市銀興制衣廠和西班牙CIDESPORT公司商標侵權(quán)一案。本案中，西班牙CIDESPORT公司授權(quán)浙江省嘉興市銀興制衣廠生產(chǎn)標有NIKE商標的男滑雪夾克。該批服裝生產(chǎn)出來后。浙江省嘉興市銀興制衣廠又委托浙江省畜產(chǎn)進出口公司代理出口并在深圳海關報關出口。

值得注意的是，據(jù)稱西班牙CIDESPORT公司在西班牙對NIKE商標擁有合法的專有使用權(quán)。法院認為，商標權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)，具有地域的特性，在中國法院擁有司法權(quán)的范圍內(nèi)，原告取得NIKE商標的專有使用權(quán)，被告在未經(jīng)原告許可的情況下，就不得以任何方式侵害原告的注冊商標專用權(quán)，因而判決原告勝訴。

但是，也有法官認為，如果定牌加工的產(chǎn)品不在國內(nèi)銷售，就不具有標識商品來源的意義，這種貼牌行為，不應該視為商標法意義上的“使用”。這張觀點近年來似乎成了司法界的主流觀點，判決不構(gòu)成侵權(quán)的案例越來越多。比如，上海申達音響電子有限公司訴玖麗得電子(上海)有限公司商標侵權(quán)案(“JOLIDA案”)，原告上海申達音響電子有限公司于1998年3月28日獲準注冊JOLIDA商標，核定使用商品第9類“擴大器、收音機、影碟機”。2008年8月，被告申報出口美國98臺電子管功率放大器，商品上標有“JOLIDA”商標。

上海市高級人民法院二審后認為：由于涉外定牌加工出口的產(chǎn)品全部銷往美國市場，而且在產(chǎn)品及包裝上標注的商標和企業(yè)名稱均為美國朱利達電子有限公司所有，因此在美國市場相關消費者通過商標標識區(qū)分商品的來源為美國朱利達電子有限公司。而由于涉案產(chǎn)品全部出口，未在中國市場實際銷售，中國國內(nèi)的消費者不存在對該商品的來源發(fā)生混淆和誤認的可能。因此，被告的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。

對于國外的權(quán)利人而言，壞消息一個接著一個：2006年2月13日《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》認為，在商業(yè)活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式。北京高院進而認為：承攬加工帶有他人注冊商標的商品的，承攬人應當對定作人是否享有注冊商標專用權(quán)進行審查。未盡到注意義務加工侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的，承攬人與定作人構(gòu)成共同侵權(quán)，應當與定作人共同承擔損害賠償?shù)蓉熑?。承攬人不知道是侵犯注冊商標專用?quán)的商品，并能夠提供定作人及其商標權(quán)利證明的，不承擔損害賠償責任。

最高人民法院在2009年出臺的《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務大局若干問題的意見》，則提出要“妥善處理當前外貿(mào)貼牌加工中多發(fā)的商標侵權(quán)糾紛，對于構(gòu)成商標侵權(quán)的情形，應當結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務，合理確定侵權(quán)責任的承擔。”

新修訂的《商標法》似乎也從一個方面呼應了上述觀點，第48條明確規(guī)定：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

中國香港萊斯防盜產(chǎn)品國際有限公司(下稱萊斯公司)訴浙江省浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司(下稱亞環(huán)公司)一案，引起了業(yè)界的極大關注。原告認為被告生產(chǎn)的標有“PRETUL”標識的掛鎖，侵犯了其“PRETUL及橢圓圖形”注冊商標專用權(quán)。亞環(huán)公司辯稱，涉案帶有“PRETUL”標識的產(chǎn)品系其接受墨西哥儲伯荷拉密斯塔斯公司(下稱儲伯公司)委托所生產(chǎn)的涉外定牌加工產(chǎn)品，完全出口墨西哥，未在中國市場實際銷售，不會引起中國消費者的混淆，故并未侵犯萊斯公司的注冊商標專用權(quán)。該案經(jīng)浙江省高級人民法院二審，二審法院并未像很多人期待的那樣采納“貼牌行為，不應該視為商標法意義上的使用”這個觀點，反而在2013年2月29日判決亞環(huán)公司生產(chǎn)的定牌加工的掛鎖已構(gòu)成商標侵權(quán)，要求亞環(huán)公司立即停止侵權(quán)行為并賠償萊斯公司經(jīng)濟損失。

2014年3月14日，最高人民法院裁定提審該案。最高人民法院的提審，引起了業(yè)界，尤其是在華跨國公司的極大關注。

04

國內(nèi)法律界對涉外OEM的見解

原最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長孔祥俊曾在不同場合，多次對這個問題進行了評述。比如，他在2009年7月出版的《商標與不正當競爭法原理和判例》一書中，委婉地提出“從商標權(quán)的標識權(quán)屬性看，筆者贊同不構(gòu)成侵權(quán)的觀點”。2012年9月，在其《商標法適用的基本問題》一書中，也再次提出“對代工工廠克以一定程度的注意義務，在其履行最低注意義務的情況下，予以侵權(quán)責任的豁免無疑是當下明智的選擇”。在這本書里面，作者雖然指出“對此類行為的定性和處理尚未定論，仍需要進一步探索”，“在尚未形成共識的情況下，最高人民法院采取了審慎表態(tài)的態(tài)度，迄今尚未對該問題作出明確的表態(tài)”。

2014年6月，在其發(fā)表的文章《新修訂商標法適用的幾個問題》，他個人首次對這個問題進行了明確表態(tài)：“在中國受托加工的貼牌產(chǎn)品，只有在進入目的國境內(nèi)市場時，才涉及是否侵犯該國商標權(quán)的問題，而此時的是否侵權(quán)自有外國的執(zhí)法司法機關去處置，不涉及中國為造假地問題，我們不能被亂扣帽子，也不能接受動輒指責我們侵權(quán)的忽悠，我們要有自己的制度定力和自信。”。作者認為“這本來就是國外執(zhí)法司法機關去管的事情，有什么理由認定或者指責在我國的貼牌行為構(gòu)成侵權(quán)”?

這次是在新《商標法》實施以后的首次明確表態(tài)。由于他的特殊地位，我們有理由認為，中國的法院系統(tǒng)對于涉外定牌加工中的商標使用和商標侵權(quán)問題，已經(jīng)有了明顯的傾向性。

基于上述理由，似乎“PRETUL及橢圓圖形”商標侵權(quán)一案已經(jīng)沒有多大懸念。對于眾多在華的跨國企業(yè)來說，這個案件的走向，對于他們的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)行動，尤其是知識產(chǎn)權(quán)的海關邊境保護，無疑會產(chǎn)生重大的影響。

事實上，中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會(QBPC)就認為，“不管是對我國相關法律、法規(guī)、司法政策的考量，還是對我國經(jīng)濟社會現(xiàn)實的思慮，根據(jù)不同具體情形認定相關涉外定牌加工行為是否構(gòu)成我國商標法下的商標侵權(quán)行為，利要大于弊。一刀切地認為涉外定牌加工均不構(gòu)成商標侵權(quán)，將使得一些不法分子下單引誘國內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)、出口假冒/侵權(quán)產(chǎn)品，這不僅嚴重影響我國有效打擊跨國境假冒活動的努力，而且嚴重損害了我國國內(nèi)商標權(quán)利人合法權(quán)益和我國國家形象。” QBPC目前有190多家會員企業(yè)，主要包括來自美國、歐洲、日本、韓國等國家和地區(qū)的跨國公司在中國設立的子公司，在華投資總額超過800億美元。QBPC的擔憂，在某種程度上代表了跨國公司在這個問題上的基本立場。